鑫旺资管简析名为内部承包实为转包、挂靠关系的认定

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【前言】建设工程内部承包制作为建筑施工企业的一种经营模式，虽然法律对此并没有系统的规定，但从内部合同效力分析，该种合同符合合同自由原则,不符合合同无效构成要件鑫旺资管，应当认定为合法行为。因内部承包表现形式与借用内部承包名义的转包、挂靠及其相似，司法实践中存在大量借内部承包之名实施工程转包与挂靠关系的情形，而转包与挂靠一直都是法律所严厉禁止的，涉及的建设工程施工合同无效将直接影响合同效力的认定和当事人权益的保障。因此，如何确认内部承包与转包、挂靠的区分尤为重要。

内部承包模式源于1987年原国家计划委员会、财政部、中国人民银行《关于改革国营施工企业经营机制的若干规定》第2条：“施工企业内部可以根据承包工程的不同情况，按照所有权和经营权适当分离原则、实行多层次、多形式的内部承包经营责任制度……，不论采取何种承包方式，都必须签订承包合同，明确规定双方的权责利关系。”一直以来，司法实践中对内部承包合同效力均予以认可。与此相反，法律对挂靠、转包一直严厉禁止，一旦被认定挂靠、转包后，相关合同直接无效。实务中对如何区分两者一直存在争议，本文从隶属关系、产权联系、财务管理体系等方面对两者关系认定进行简析，具体如下：

一、建筑企业与承包人有无隶属关系

鉴于借用内部承包之名的转包、挂靠施工的合同为无效合同，建筑企业与实际施工人为逃避被认定为合同无效的结果，双方往往会采取“建筑企业与实际施工人工程管理人员建立劳动关系、成立相应分公司或项目部并以分公司或项目部名义组织施工、出具内部承包责任书、任命实际施工人为项目部经理、为实际施工人缴纳社保等手段”，从而使得名为内部分包，实为转包、挂靠的施工合同关系隐蔽性较强，认定难度较大，实践中争议也最多。近年来越来越多案例也表明挂靠现象中往往会存在故意伪造证据用于证明存在隶属关系的情形，试图以合法形式掩盖非法目的。因此，为区分真实的内部承包与借用内部承包之名的转包或挂靠行为，对于内部承包的构成要件需有清晰的认定标准。司法实践中，可结合以下情形进行认定：

（一）是否存在管理与被管理的关系

合法的内部承包法律关系中，发包人是建筑企业，承包人是建筑企业的分支结构、职能部门或职工，其两者之间必然存在管理与被管理的关系，对于挂靠或转包而言，违法转包的承包人、挂靠人与建筑企业没有行政隶属关系，不具有合法的人事、劳动合同、工资福利以及社会保险关系。当然，承包人、挂靠人与建筑企业之间可能通过设立分支机构、签署劳动合同的手段进行隐蔽其非法目的，因此，还需结合分支机构设立时间、职工劳动关系建立时间、社保缴纳期限、人事调动关系与次数、工资发放凭证、企业职工管理资料等相关证据进行分析。

（二）建筑企业有无实质管理发包工程的行为鑫旺资管

根据《建筑法》第二十八条和建设部《关于进一步加强工程招标投标管理的规定》，承包单位在承接工程后，对该工程不派出项目管理班子，不对项目工程技术、资金、质量、安全等方面加以实质性管理和监督均属违法分包。而内部承包关系，建筑企业对工程项目施工、资金、施工安全等方面一般会进行严格的管理。因此不应当仅仅从人事关系认定隶属关系，还应从建筑企业是否在转包项目实际施工过程中切实履行过相关的实质管理和监督行为，包括是否派驻工程管理人员、建筑企业日常是否有跟进项目建设情况、是否对项目管理层和施工作业层、承包指标有相应指示等，这些也是司法实践中认定是否为内部承包的关键性证据。【参考（2018）最高法民终611号案件观点】

（三）是否有统一财务管理

虽然真实内部承包模式与借用内部承包之名的转包、挂靠模式的目的均是为了盈利，但其盈利的模式及利益分配具有明显的区别，因此搜集相关财务证据资料对于区分认定真假内部承包关系具有具有一定的说服力。内部承包模式下的内部承包人在对其承包的工程自负盈亏、自担风险，并且与建筑企业之间有统一的财务管理体系，在建筑企业统一管理和监督下独立核算、自负盈亏；而对于虚假内部承包，建筑企业一般经作为转账支点，并不实际管理、支配工程款项，仅收取一定的管理费。对于是否具有统一管理体系，可从如下方面进行分析，如：所涉工程的财务支出由谁承担、建筑企业是否有足够财务支持、承包人与建筑企业是否按照承包合同约定对经营利润进行分配、追查相应财务流水是否由建筑企业拨付、查询财务在流转过程中是否统一，以及其他相关财务变相不统一的相关材料。

（四）建筑企业与承包人之间是否具有产权联系

对于内部承包关系，用于建设工程施工的资金来源主要是建筑企业，承包人则负责组织项目施工所需的人员、设备及部分资金等，由建筑企业协调解决，且建筑企业提供资金、技术、设备、人力等方面的支持，可见内部承包关系下，建筑企业与承包人之间具有紧密的产权联系。而对于转包、挂靠关系而言，建设工程项目所需资金由实际承包人、挂靠人自行筹备，且建筑企业不提供资金、技术、设备、人力的支持，双方在财产上是独立的。二、内部承包合同与建设工程合同签署先后顺序

除从上述第一点阐述的隶属关系分析判断外，在司法实践中也可根据内部承包合同与建设工程合同签署时间先后顺序来判定是否为真实内部承包关系，该种方式较为简单和快速。若内部承包合同签订在前，建设工程施工合同签署在后，施工人较大可能存在挂靠的情形；如内部承包合同的签订时间是在建设工程施工合同之后，则不符合一般意义上挂靠人（承包人）先与被挂靠人（建筑企业）订立挂靠（转包）合同，然后以被挂靠人（建筑企业）的名义承揽工程的时间顺序。【参考（2016）粤0704民初1686号案件观点】

三、建筑企业是否提供资金、技术、设备、人力等支持

建筑企业将承包的工程全部或部分工程交由下属分支机构或项目职能部门或项目经理等承包施工的，建筑企业应对工程施工过程质量进行全面管理，并提供资金、技术、设备、人力等方面的支持。因此可以通过证明建筑企业是否在资金、技术、设备、人力等方面提供足够支持，从而判定是否存在转包、挂靠关系，如建筑单位对工程施工不承担技术、质量监管和经济责任的，应当认定为借用资质。另外，也可通过查询该建筑企业或承包人、挂靠人是否存在借用资质、挂靠的判例或其他证据来增强说服力。

综上，借用内部承包之名的转包及挂靠关系虽然具有较强的隐蔽性，但也并非没有打破僵局的突破口，如上所述，可以从建筑单位与实际施工人的隶属关系、合同签订时间、技术提供、建设施工合同责任承担等方面区分内部承包与转包、挂靠。司法实践中，可优先核对合同签署时间先后进行判断，其次再通过人事关系、实质管理、财务统一、产权联系等隶属关系进行分析。

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